Cobrança do ICMS sobre comércio virtual pelo Estado de destino é inconstitucional

O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o Protocolo ICMS 21/2011 do CONFAZ que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos Estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados.

Segundo o referido Protocolo, nas operações interestaduais entre os Estados signatários da norma do CONFAZ (AC, AL, AP, BA, CE, ES, GO, MA, MG, PA, PB, PE, PI, RN, RO, RR, SE e DF) o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, seria responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor do Estado de destino. Ainda segundo o Protocolo, o recolhimento deve ser efetuado mesmo nos casos em que o remetente esteja localizado em Estado não signatário ou não seja inscrito no Estado de destino.

Por unanimidade os ministros do STF decidiram que o Protocolo ICMS 21/2011 viola a norma contida no art. 155 (§ 2º, VII, "b") da Constituição Federal. O ministro Gilmar Mendes destacou que é preciso buscar alguma fórmula de partilha capaz de evitar a concentração de recursos nas unidades de origem e assegurar forma de participação dos Estados de destino, onde estão os consumidores, mas que "essa necessidade não é suficiente para que se reconheça a validade da norma em questão, diante do que diz o texto constitucional”. Mais enfático, o ministro Luiz Fux afirmou que o Protocolo do CONFAZ instituiu uma modalidade de substituição tributária sem previsão legal, ressaltando que “é preciso se aguardar emenda ou norma com força de emenda para esse fim”.

Por maioria os ministros decidiram que os efeitos da inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011 tem validade a partir de 20 de fevereiro de 2014, quando foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico a medida cautelar concedida pelo ministro Luiz Fux na análise da ADI 4628 determinando a suspensão da norma do CONFAZ.

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