ICMS e ITCMD: questões constitucionais

O STF se vê envolto em duas interessantes questões envolvendo o ICMS e o ITCMD e suas hipóteses de incidência.

No caso do ICMS, a Suprema Corte reconheceu repercussão geral de matéria relativa à incidência do imposto sobre o valor da assinatura básica mensal de telefonia, discutida no ARE 782749. A incidência do ICMS foi afastada em julgamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com entendimento de que a assinatura básica é atividade-meio ou serviço suplementar à telefonia, não ocorrendo a incidência do tributo. O Estado do RS, por sua vez, alega que o pagamento contínuo da assinatura básica é uma espécie de retribuição pelo serviço de telecomunicação, sujeitando-se, portanto, ao ICMS.

Vale lembrar que no julgamento do RE 572020 o STF firmou entendimento que a habilitação de telefone móvel celular não integra o conceito de comunicação para fim de incidência do ICMS, pois, para a Corte, trata-se de atividade meramente preparatória para a prestação do serviço, hipótese imune à incidência do imposto.

A matéria relativa ao ITCMD envolve a omissão legislativa da União e a competência tributária (suplementar) supletiva dos Estados. Também com repercussão geral reconhecida, o STF decidirá se leis estaduais podem estabelecer normas gerais pertinentes à competência para instituir o ITCMD nas hipóteses em que o doador tiver domicílio ou residência no exterior. O tema será debatido na análise do RE 851108, após o Tribunal de Justiça de São Paulo decidir pela inconstitucionalidade da cobrança instituída pelo Estado de SP em um caso em que o doador é italiano e os bens doados são originários daquele país. Segundo a Corte Paulista, o legislador estadual extrapolou os limites de sua competência tributária, regulamentando matéria que é de lei complementar federal, prevista na Constituição Federal, art. 155, § 1º, III.

A Fazenda Paulista, por seu terno, alega que a constitucionalidade da instituição do ITCMD com hipótese de incidência para o caso litigado (doador e bens doados com origem no exterior) está fundada na competência tributária supletiva prevista na Constituição Federal, art. 24, I e § 3º, considerando o vácuo normativo pela não edição de lei complementar pela União:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

O ministro-relator Dias Toffoli frisou a necessidade do STF decidir sobre o exercício da competência tributária supletiva dos Estados para a situação discutida:

“Como, até o presente momento, essa lei complementar não foi editada, surge a discussão relativa à possibilidade de os estados tributarem aquelas situações especificamente ressalvadas na Constituição Federal. Várias legislações estaduais preveem a incidência do ITCMD nesses casos, o que já demonstra a transcendência dos interesses envolvidos no litígio”

A matéria é controversa, pois como bem destacou o ministro vários Estados regularam a incidência do ITCMD para as situações reservadas pela Constituição à lei complementar federal (art. 155, § 1º, III) em vista da omissão legislativa da União. No Amazonas, a Lei Complementar nº 19/97, em seu art. 115, parágrafo único, definiu que o imposto é divido ao Estado quando o doador tiver domicílio ou residência no Exterior e quando o "de cujus" possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no Exterior.

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