Retenção do ICMS-ST de transportador optante do Simples Nacional

Quando o prestador do serviço de transporte rodoviário de cargas é um optante do Simples Nacional algumas dúvidas podem surgir no tomador do serviço com relação à retenção do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) exigida pelo Estado do Amazonas: I) deve ser efetuada a retenção? II) qual o valor do ICMS-ST a ser retido? III) o serviço transfere crédito ao tomador?

A seguir apresentarei minhas considerações sobre essas questões, não custando lembrar que, assim como todos os textos que publico no site, elas representam apenas minha opinião sobre assunto, baseada na livre interpretação das normas que regulam a matéria.

I) deve ser efetuada a retenção do ICMS-ST quando o transportador for optante do Simples Nacional?

Sim. O Decreto Estadual nº 20.686/99 (RICMS) ao atribuir a responsabilidade ao tomador do serviço pelo recolhimento do ICMS incidente sobre o serviço de transporte (art. 110, III) não traz exceção para o caso do transportador ser optante do Simples Nacional, aplicando-se a retenção independentemente do regime de pagamento do prestador.

Vale ressaltar ainda que a incidência do ICMS-ST no serviço de transporte nas prestações de optantes do Simples Nacional é prevista na Lei Complementar nº 123/06:

Art. 13 ...

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido:

a) [...] nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação.

II) qual o valor do ICMS-ST retido nas prestações de serviço de transporte de optante do Simples Nacional?

Exatamente o mesmo no caso de transportador enquadrado nos demais regimes de pagamento, cujo cálculo está definido no RICMS, art. 111:

§ 12 Na substituição tributária do ICMS aplicada ao serviço de transporte de que trata o inciso III do art. 110, o cálculo do valor do imposto será efetuado da seguinte forma:

I – o montante da base de cálculo do ICMS será o somatório de todas as parcelas cobradas do tomador do serviço, incluída a do ICMS e excluído o valor do pedágio, se houver;

II - a alíquota do imposto que incidirá sobre o valor da base de cálculo indicada no inciso anterior será a prevista no art. 12, conforme se tratar de prestações internas ou interestaduais;

III - o valor do ICMS/Normal corresponderá ao valor resultante da aplicação da alíquota sobre o valor da base de cálculo indicada no inciso I;

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IV - o valor do crédito fiscal presumido, que poderá ser deduzido do valor do ICMS/Normal, corresponderá a 20% (vinte por cento) do valor do ICMS previsto no inciso anterior;

V - o valor do ICMS devido por substituição tributária corresponderá a 80% (oitenta por cento) do valor do imposto apurado na forma do inciso III.

Já fui questionado se o cálculo da retenção não deveria levar em consideração o percentual do ICMS que o transportador recolheria conforme faixa de tributação do Simples Nacional em que se encontrar enquadrado (Lei Complementar nº 123/06, Anexos I a VI). E aqui o ponto é que não há previsão para que o cálculo do ICMS-ST retido sobre o serviço de transporte prestado por optantes do Simples Nacional seja realizado de forma diferente do estabelecido no RICMS, art. 111, § 12, observando-se então a metodologia definida nesse dispositivo: sobre o valor do serviço aplica-se a alíquota cheia (12% ou 17%) e do imposto apurado deduz-se o crédito presumido de 20%, sendo retido e recolhido pelo tomador os 80% restantes.

III) o serviço de transporte prestado por optante do Simples Nacional e sujeito à retenção do ICMS-ST transfere crédito ao tomador?

Meu entendimento é que não, mas a questão é um tanto controversa.

Primeiro, a defesa da posição contrária à possibilidade de creditamento é baseada no fato de que a Lei Complementar nº 123/06 só permite a transferência de créditos nos casos de operações com mercadorias, conforme parágrafos do art. 23:

§ 1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

§ 5º Mediante deliberação exclusiva e unilateral dos Estados e do Distrito Federal, poderá ser concedido às pessoas jurídicas e àquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional crédito correspondente ao ICMS incidente sobre os insumos utilizados nas mercadorias adquiridas de indústria optante pelo Simples Nacional, sendo vedado o estabelecimento de diferenciação no valor do crédito em razão da procedência dessas mercadorias.

Não há previsão de que o serviço de transporte prestado por optante do Simples Nacional possibilite o aproveitamento de crédito do ICMS pelo tomador, independentemente se a prestação está sujeita ou não à incidência do ICMS-ST. Assim, minha interpretação do dispositivo permissivo de crédito da Lei Complementar nº 123/06 é bem restritiva.

No entanto, tenho conhecimento de algumas interpretações diferentes, segundo as quais as prestações de serviços enquanto sujeitas à incidência do ICMS-ST estariam "fora" do Simples Nacional, e portanto a elas deveriam ser aplicadas as normas relativas as situações tributárias "normais", que preveem o aproveitamento de crédito de ICMS nas aquisições de serviço conforme alíquota de incidência. Ou seja, no caso do ICMS-ST sobre serviço de transporte prestado por optante do Simples Nacional o crédito seria correspondente ao imposto calculado a uma alíquota de 12% ou 17%.

Existe ainda uma corrente que defende uma espécie de "regime misto" de aproveitamento do crédito fiscal nas aquisições de serviço de transporte prestado por optante do Simples Nacional, segundo o qual o serviço, por estar sujeito à incidência do ICMS-ST estaria fora do Simples Nacional, permitindo-se o creditamento, mas com o valor desse crédito sendo limitado ao imposto efetivamente devido pelo transportador optante, aproveitando-se a regra definida na Lei Complementar nº 123/06 (art. 23, §§ 1º, 2º e 3º) para as aquisições de mercadorias.

O ponto comum nas duas correntes é o de se considerar as prestações de serviço de transporte sujeitas à incidência do ICMS-ST "fora" do Simples Nacional. E aí reside meu ponto focal de discordância (sem precisar entrar no mérito sobre o valor do crédito fiscal). Isso por que o fato de uma prestação (ou operação) estar sujeita à incidência do ICMS-ST não afasta a condição de optante do Simples Nacional.

No caso, o transportador continua sendo optante do Simples Nacional, sujeito às regras definidas na Lei Complementar nº 123/06. Apenas a exigência tributária relativa à prestação sujeita à incidência do ICMS-ST observará o respectivamente regramento, mas, frisando, limitada à retenção e ao recolhimento do imposto devido. Sua condição de optante do Simples Nacional não permite a transferência de crédito de ICMS (Lei Complementar 123, art. 23, caput e §§ 1º e 5º). A situação em que é afastada sua condição de optante para fins de ICMS, sem exclusão do regime do Simples Nacional, é no estouro do sub-limite de receita bruta, para os Estados que o adotam. E mesmo nesse caso aplica-se a vedação de transferência de crédito, pois trata-se de prestação de serviço e não de operação com mercadorias.

Então o serviço de transporte prestado por optante do Simples Nacional está sujeito à retenção do ICMS-ST, calculado a alíquota cheia e não transfere crédito?!?

É isso aí. Pelo menos, friso, no meu entendimento. Mas acho que as regras atuais relativas à retenção do ICMS-ST sobre serviço de transporte poderiam ser adaptadas no caso de transportador optante do Simples Nacional.

Particularmente defendo que não seja exigida a retenção pelo tomador (nos casos em que é responsável na condição de substituto tributário) quando o transporte contratado for realizado por optante do Simples Nacional. Nesse caso, a receita do serviço prestado seria oferecida normalmente à tributação pelo Simples Nacional (declarada no PGDAS-D como receita tributável), com recolhimento unificado realizado pelo optante (ICMS incluído na cesta de tributos).

Mas, se ideia é assegurar o recolhimento por meio da exigência do retenção do ICMS-ST mesmo no caso do substituído ser um transportador optante do Simples Nacional, acredito que exigência deveria ser menos gravosa. Poderia-se estabelecer um cálculo alternativo do imposto devido, talvez baseado no percentual máximo do ICMS devido pelo optante do Simples Nacional (3,95%, conforme Anexos I e II da Lei Complementar nº 123/06), ou ainda baseado no percentual do ICMS recolhido pelo transportador optante do Simples Nacional no mês anterior à prestação (nesse caso, o percentual deveria vir especificado no conhecimento de transporte). Qualquer que fosse o percentual utilizado, entendo que não deveria haver o abatimento de qualquer valor de crédito presumido.

Em relação à transferência de crédito minha opinião é de que a vedação contida na Lei Complementar nº 123/06 é clara, não se admitindo uma exceção consignada em legislação estadual.

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