STF: isenção parcial de ICMS e anulação de créditos

Com um pouco de atraso, vale a pena tratar sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 635688, em que foi reafirmado o posicionamento de que a redução da base de cálculo é equivalente a uma isenção parcial para fins de créditos do ICMS.

Uma empresa contribuinte do RS questionava a determinação contida em lei estadual para que em função da redução da base cálculo de produtos integrantes da cesta básica fosse realizada a anulação proporcional dos créditos de ICMS. Alegou que apenas nos casos de não incidência ou isenção caberia essa exigência de se anular os créditos fiscais do imposto.

Decorre que o STF, desde o julgamento do RE 174478, equiparou a redução da base cálculo a uma isenção parcial do ICMS, aplicando-se dessa forma a regra de anulação do crédito prevista na Constituição Federal de 1988 (art. 155, § 2º, II, "a" e "b"). Interessante que o ministro Gilmar Mendes, relator do RE 635688, sustentou que também a redução de alíquota se equipara a uma isenção parcial, ensejando assim o estorno de créditos fiscais relativas às operações precedentes:

Embora usando estrutura jurídica diversa, a redução de base de cálculo e de alíquota têm semelhante efeito prático, pois desoneram no todo ou em parte o pagamento do tributo. [...] Alterar a hipótese, a base de cálculo ou a alíquota, pode significar adotar um caminho diferente para alcançar um mesmo objetivo, que é eximir o contribuinte do pagamento do tributo, em todo ou em parte.

Vale destacar que se a anulação proporcional do crédito fiscal nos casos de redução de base de cálculo ou de alíquota é a regra, o STF admitiu a manutenção dos créditos como exceção, desde que o Estado seja autorizado a não exigir a anulação proporcional (via CONFAZ) e exista a previsão dessa manutenção na legislação estadual respectiva.

É o caso do Convênio ICMS 128/94 que autorizou os Estados a reduzirem a carga tributária do ICMS nas saídas internas de produtos integrantes da cesta básica, também os autorizando a não exigir o estorno proporcional dos créditos fiscais. Assim, para o contribuinte se beneficiar da manutenção dos créditos no caso do Estado ter adotado a redução da carga tributária dos produtos da cesta básica faz-se necessária a devida previsão na legislação estadual (a simples autorização em Convênio não é condição suficiente).

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