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DIFAL e Simples Nacional

postado em 2 de fev de 2016 05:09 por Alan Correa   [ 2 de fev de 2016 07:06 atualizado‎(s)‎ ]
Certa polêmica existe em relação à obrigação de recolhimento do ICMS DIFAL nas operações/prestações a consumidor final não contribuinte (EC 87/15) pelos contribuintes optantes do Simples Nacional, mas especificamente em relação à parcela relativa à participação do Estado de origem na partilha da arrecadação do imposto.

O Conv. ICMS 93/15, ao disciplinar procedimentos relativos ao DIFAL (não contribuinte) traz uma cláusula sobre os optantes do Simples Nacional:

Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

A primeira parte do dispositivo trata da extensão dos efeitos da norma aos optantes do Simples Nacional (mesma metodologia de cálculo, forma de recolhimento, faculdade de inscrição no destino, ...), sobre o que não há o que discutir. A confusão parece residir na parte final da cláusula nona, na expressão "em relação ao imposto devido à unidade federada de destino".

Parte dos contribuintes e mesmo alguns integrantes dos Fiscos estaduais têm interpretado que a cláusula nona restringiu a obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL à parcela relativa à participação do Estado de destino na partilha do imposto, durante o período de transição (2016 a 2018). 

Assim, por exemplo, em uma operação de venda a consumidor final não contribuinte praticada por um optante do Simples Nacional realizada em 2016 de que resultasse um DIFAL no valor de R$ 100, apenas caberia a obrigação de recolhimento de R$ 40, relativos à participação de 40% do Estado de destino, não sendo exigido o recolhimento dos R$ 60 relativos à participação de 60% do Estado de origem na partilha.

Bem, ouso discordar frontalmente desse entendimento por uma única e simples razão: o DIFAL é devido integralmente ao Estado de destino. Ou, utilizando os termos na carta constitucional (com redação da EC 87/15), esse imposto cabe ao Estado de destino:

CF/88, art. 155, § 2º. ...

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

A regra de transição contida no art. 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, introduzido também pela EC 87/15, trata tão somente da repartição do produto da arrecadação do DIFAL nas operações/prestações a consumidor final não contribuinte, não se alterando o ente federativo a quem foi atribuída a competência tributária sobre esse imposto. 

É uma situação que entendo ser similar ao imposto de renda incidente na fonte de servidores públicos de Estados e Municípios. O imposto de renda é tributo de competência da União, mas por força da Constituição de 1988 (art. 157, I, e art. 158, I), quando de sua incidência na fonte sobre rendimentos de servidores estaduais e municipais, o produto de sua arrecadação pertence ao respectivo Estado ou Município, sem que transite pelos cofres da União, não significando isso uma mudança de competência tributária.

Bem, se a conclusão é de que o DIFAL deve ser recolhido integralmente, ao Estado de destino e ao Estado de origem, essa segunda parte da cláusula nona não tem razão de existir?

Tem sim. Essa segunda parte é uma "salvaguarda" para que o contribuinte optante do Simples Nacional, que já vai ter sua operação/prestação onerada pela incidência do DIFAL (que cabe ao Estado de destino, mas tem sua arrecadação partilhada com o Estado de origem), não venha a ser "surpreendido" com a exigência do ICMS interestadual (que cabe ao Estado de origem) "por fora" do Simples Nacional, calculado com regras aplicáveis aos contribuintes normais.

Para ficar mais claro, imaginemos uma operação de venda a consumidor final não contribuinte localizado em São Paulo praticada por um contribuinte do Amazonas optante do Simples Nacional (comércio), no valor R$ 2.000. O DIFAL seria assim calculado:

DIFAL = (2.000 x 18%) - (2.000 x 12%)
DIFAL = 360 - 240
DIFAL = R$ 120
DIFAL/SP = 120 x 40% = R$ 48
DIFAL/AM = 120 x 60% = R$ 72

Para o DIFAL, não tem acordo: recolhimento da parcela devida aos Estados de destino e de origem. O Estado de origem pode dispensar essa parcela do DIFAL a ele devida? Aí se entraria na discussão da necessidade de acordo entre os Estados via CONFAZ ou se apenas a autorização legislativa local seria suficiente, mas deixemos isso para, quem sabe, outra postagem.

E em relação ao ICMS interestadual? Aplica-se a "proteção" da cláusula nona do Conv. ICMS 93/15. Esse imposto será recolhido junto com a "cesta de tributos" do Simples Nacional, ou seja, com aplicação dos percentuais definidos nos Anexos da LC 123/06 conforme faixa de receita bruta. Se considerarmos que o contribuinte se enquadra na primeira faixa de receita bruta do Anexo I (até R$ 180.000):

SN = Faturamento x Alíquota
SN = 2.000 x 4%
SN = R$ 80 (recolhido por DAS gerado via PGDAS-D)
ICMS no SN = 2.000 x 1,25%
ICMS no SN = R$ 25 (já incluso no recolhimento do DAS)

Não custa lembrar que o optante do Simples Nacional deve ainda informar o DIFAL sob sua responsabilidade de recolhimento na DeSTDA, cujo aplicativo para sua geração está disponível no site da SEFAZ-PE.

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